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Archives for Aprile 2019

Unione Europea: Lo scambio obbligatorio di informazioni

Al fine di massimizzare le norme relative allo scambio automatico obbligatorio di informazioni, la Direttiva 2011/16/UE del Consiglio è stata più volte modificata negli ultimi anni. In questo contesto, la Direttiva 2014/107/UE ha introdotto lo standard comune di comunicazione di informazioni CRS (Common Reporting Standard) elaborato dall’OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico), che prevede lo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari di cui sono titolari persone fisicamente non residenti e delinea un quadro per tale scambio a livello mondiale. A partire dal 1°Luglio 2020, il Regno Unito dovrà inglobare nella sua legislazione la Direttiva 2018/ 822/UE recante modifica della direttiva 2011/16/UE, anche nota come DAC6, per quanto riguarda lo scambio automatico obbligatorio di informazioni nel settore fiscale relativamente ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di notifica.
Per essere più specifici, la norma prevede la divulgazione obbligatoria degli accordi transfrontalieri da parte di intermediari, o soggetti passivi nei confronti di autorità fiscali e lo scambio automatico di queste informazioni tra gli Stati membri all’interno dell’Unione Europea i quali devono adottare e pubblicare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla DAC6 entro il 31 dicembre 2019. In effetti, Stati membri come la Polonia hanno già introdotto alcune disposizioni; altre giurisdizioni, come Italia, Lituania, Svezia, Cipro e Paesi Bassi hanno presentato progetti di Legge per la consultazione. Con riferimento al Regno Unito, nonostante non si sappia ancora come verrà assorbita la DAC6, intermediari e clienti devono essere consapevoli della presenza di regole transitorie che richiedono la divulgazione delle operazioni che sono state stipulate dopo il 25 giugno 2018, per le quali il 31 agosto 2020 costituisce la data ultima per la comunicazione di tutte le informazioni necessarie.
L’attuazione della Direttiva prevede il rispetto di due condizioni:
-in primis, deve trattarsi di un accordo transfrontaliero, un accordo, cioè, riguardante più di uno Stato membro dell’Unione Europea, o uno Stato membro dell’UE ed un paese terzo in cui è soddisfatta almeno una delle seguenti condizioni:
• non tutti i partecipanti all’accordo sono residenti fiscali nella stessa giurisdizione;
• almeno uno dei partecipanti ha doppia residenza ai fini fiscali;
• almeno uno dei partecipanti all’accordo svolge un’attività in un’altra giurisdizione attraverso una stabile organizzazione e l’accordo fa parte degli affari di quella stabile organizzazione; o
• almeno uno dei partecipanti all’accordo svolge attività in un’altra giurisdizione senza essere residente ai fini fiscali o creando una stabile organizzazione situata in tale giurisdizione.
Le disposizioni in esame non fanno luce sui rapporti nazionali, ciò, però, non esclude la possibilità per gli stati membri di regolarizzare la disciplina anche all’interno dei propri confini.
-Deve contenere almeno uno dei 18 hallmarks (segni distintivi), in altre parole, deve avere una caratteristica specifica indica la presenza di un potenziale rischio di elusione fiscale.
• Elementi generali connessi al main benefit test;
• Elementi specifici connessi al main benefit test;
• Elementi specifici connessi alle transazioni transfrontaliere;
• Elementi specifici riguardanti lo scambio di informazioni e la titolarità effettiva;
• Elementi specifici relativi al prezzo di trasferimento.
Molti degli elementi indicati nell’appendice IV della Direttiva sono soggetti a un test di soglia supplementare, l’Unione Europea ha optato per l’MBT (Main Benefit Test). Lo scopo dell’MBT è di filtrare la divulgazione non pertinente e ridurre parte del carico amministrativo e di conformità del regime di divulgazione mirando solo alle transazioni motivate da imposte che potrebbero rappresentare la maggiore politica fiscale e rischi di entrate. L’MBT è soddisfatta se “si può stabilire che il vantaggio principale o uno dei principali benefici che, in considerazione di tutti i fatti e le circostanze rilevanti, una persona possa ragionevolmente aspettarsi di derivare da un accordo è l’ottenimento di un vantaggio fiscale”. Quindi, questo test confronta il valore del vantaggio fiscale atteso con qualsiasi altro beneficio che si possa ottenere dalla transazione. Secondo la relazione finale sull’azione 12 BEPS, l’MBT stabilisce una soglia relativamente alta per la divulgazione. È interessante notare che la direttiva afferma esplicitamente che il trattamento fiscale di un pagamento transfrontaliero a livello del destinatario non può essere l’unico motivo per concludere che un accordo soddisfa l’MBT. Pertanto, non importa di per sé se la giurisdizione del destinatario di un pagamento non impone alcuna imposta sulle società o impone un’imposta sulle società ad un tasso pari a zero o quasi zero o se il pagamento beneficia di un’esenzione completa o un regime fiscale preferenziale. Secondo la relazione finale sull’azione 12 di BEPS, l’MBT confronta il valore del vantaggio fiscale atteso con qualsiasi altro beneficio che potrebbe essere ottenuto dalla transazione. Ciò richiede un’analisi obiettiva di tutti i benefici ottenuti da un accordo e si presume che stabilisca una soglia relativamente alta per la divulgazione. Pertanto, la gestione della posizione fiscale di un accordo transfrontaliero o di un investimento che mira a generare reddito non dovrebbe soddisfare questa condizione di soglia poiché qualsiasi beneficio fiscale, in modo del tutto naturale, può essere solo una frazione del reddito complessivo. Quando si analizza l’MBT, può anche essere utile dare un’occhiata a come il Regno Unito ha affrontato problemi simili. Il Regno Unito ha introdotto le norme sulla divulgazione dei regimi di elusione fiscale (DOTAS) nel 2004 che sono costruiti, come il regime di divulgazione obbligatorio previsto dalla direttiva, intorno a una serie di segni distintivi che determinano se un sistema debba essere segnalato. Il Regno Unito ha anche adottato l’MBT come condizione limite. Le linee guida fornite da HMRC in merito all’MBT affermano esplicitamente che “il vantaggio è uno dei principali vantaggi dell’accordo se è un elemento significativo o importante dei benefici e non incidentale o non sostanziale”. Di conseguenza, il test è obiettivo e considera il valore del vantaggio fiscale atteso rispetto al valore di eventuali altri benefici che possono essere goduti. La guida afferma inoltre che dovrebbe essere ovvio a qualsiasi potenziale cliente quale sia la relazione tra il vantaggio fiscale e qualsiasi altro vantaggio finanziario del prodotto che stanno acquistando.
La DAC6 indica gli elementi per cui un accordo transfrontaliero è bloccato in quanto non aderente ai criteri stabiliti dal CRO.
• L’uso di investimenti finanziari che non sono previsti dal CRS ma hanno caratteristiche sostanzialmente simili a quelli che vengono catturati (ad esempio, l’uso di determinati tipi di moneta elettronica e contratti derivati);
• Il trasferimento di fondi ad una giurisdizione che non rientra nell’ambito del CRS;
• Riclassificazione, trasferimento o conversione di attività non rientrano nell’ambito del CRS;
• Disposizioni che intendono eliminare le segnalazioni, ad esempio accordi di investimento back-to-back.
• Accordi che indeboliscono o sfruttano le debolezze nelle procedure di due diligence utilizzate dagli istituti finanziari, incluso l’uso di giurisdizioni con requisiti di applicazione o trasparenza inadeguati o deboli.
Gli Stati Uniti sono una delle poche giurisdizioni che non hanno implementato il CRS, le informazioni pertinenti sono scambiate secondo il FATCA (l’equivalente americano del CRS).
L’obbligo di segnalazione primaria ricade sull’intermediario nonché qualsiasi persona che progetta, commercializza, organizza, mette a disposizione per l’implementazione o gestisce l’attuazione di un accordo transfrontaliero da segnalare. Gli esempi includono: consulenti fiscali, contabili e avvocati che forniscono consulenza ai clienti su accordi transfrontalieri segnalabili. Non c’è esclusione per i consulenti interni. Un intermediario comprende anche qualsiasi persona che fornisce (direttamente o indirettamente) servizi in relazione ad un accordo transfrontaliero se è ragionevole che il fornitore di servizi sappia che l’accordo è segnalabile. Si tratta di una definizione ampia che probabilmente riguarderà molti fornitori di servizi come banche, family office, fiduciari, i fornitori di servizi aziendali e notai, che possono assistere con tali accordi. Affinché un intermediario abbia un obbligo di segnalazione, deve anche essere residente ai fini fiscali o fornire i servizi pertinenti in uno Stato membro. Ad esempio, uno studio legale non appartenente all’Unione Europea rientrerebbe nell’ambito del regime DAC6 se prestasse servizi in uno Stato membro dell’Unione. Laddove vi sia più di un intermediario, l’obbligo di denunciare è di tutti gli intermediari coinvolti negli accordi. Un intermediario può, tuttavia, essere esonerato dal deposito delle informazioni nella misura in cui ha la prova che tali informazioni è già stato depositato da un altro intermediario. Laddove non esiste un intermediario dell’UE o l’intermediario dell’UE è un avvocato la cui consulenza gode di privilegi legali, l’obbligo di segnalare l’accordo transfrontaliero passa quindi al contribuente, se residente nell’Unione Europea. Dove c’è più di un contribuente che deve segnalare (come un marito e una moglie), l’obbligo primario ricade sul contribuente che ha concordato l’accordo con l’intermediario.
Come già detto, le prime transazioni segnalabili saranno quelle che hanno avuto il luogo tra il 25 giugno 2018 e il 1° luglio 2020, con il 31 agosto 2020 come data finale per la divulgazione. A partire dal 1° luglio 2020, gli accordi diventano riportabili entro 30 giorni (a seconda di quale dei due eventi si verifica per primo):
• il giorno successivo l’accordo transfrontaliero viene preparato per l’implementazione;
• il giorno dopo l’accordo transfrontaliero da segnalare è pronto per l’attuazione;
• o quando è stato fatto il primo passo nell’attuazione dell’accordo informativo transfrontaliero.
Alle autorità fiscali vanno comunicate le seguenti informazioni:
• L’identificazione degli intermediari e dei relativi contribuenti – inclusi nome, data e luogo di nascita (nel caso di un individuo), residenza fiscale e numero di identificazione fiscale;
• I tratti distintivi: i dettagli degli elementi che rendono possibile la dichiarazione transfrontaliera;
• Un riepilogo dell’accordo transfrontaliero da segnalare – incluso il valore delle attività coinvolte;
• I tempi: la data in cui ha luogo il primo passo nell’attuazione dell’accordo transfrontaliero da segnalare;
• Gli Stati membri interessati: l’identificazione dello Stato membro del/dei contribuenti e gli altri Stati membri che potrebbero essere interessati all’accordo transfrontaliero da segnalare.
• Altre persone interessate: l’identificazione di qualsiasi altra persona negli Stati membri che potrebbero essere interessati all’accordo transfrontaliero da segnalare – indicando a quale Stato membro tale persona appartiene;
• Un numero di riferimento per l’accordo.
Gli Stati membri scambieranno queste informazioni trimestralmente inserendo le relazioni ricevute in una banca dati centrale dell’Unione Europea, che può quindi essere valutato da ogni altro Stato membro, impedendone, però, l’uso pubblico.
• Sebbene la DAC6 miri principalmente alle grandi transazioni aziendali, questa nuova divulgazione obbligatoria aumenta anche la trasparenza delle strutture di detenzione di ricchezza private. Oltre alle potenziali sanzioni finanziarie, il danno alla reputazione per intermediari e contribuenti potrebbe essere significativo se non riescono a rispettare questo regime. Gli intermediari dovrebbero pertanto rivedere qualsiasi consiglio o servizio fornito ai clienti all’interno dell’UE, tenendo presente che la divulgazione è necessaria se l’accordo ha l’effetto di eludere la segnalazione di CRS o oscurare la proprietà del beneficiario, indipendentemente dal fatto che sia stato o meno previsto. Laddove i clienti implementano le transazioni senza consulenze esterne o cercano consigli e servizi da un non-UE intermediario o da intermediari dell’UE che beneficiano del privilegio legale, allora l’obbligo ricadrà su di loro. Le misure pratiche immediate da considerare includono:
• capire quali transazioni possono essere influenzate dal regime di divulgazione;
• identificare le transazioni intraprese durante il periodo di transizione che devono essere segnalate entro il 31 agosto 2020;
• raccogliere, analizzare e archiviare i dati che saranno necessari per la presentazione; e
• concordare un approccio con i team dei clienti e altri intermediari per garantire un reporting coerente.

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Regno Unito: le Entire agreement clauses

Le “Entire agreement clauses” (clausole sull’intero accordo) sono una pratica consueta nei contratti commerciali e, se redatte con attenzione, possono aiutare a ridurre l’incertezza e prevenire le richieste pretestuose. Tuttavia, la recente giurisprudenza suggerisce che i tribunali sono disposti a guardare oltre le Entire agreement clauses ed i giudici stanno dando ampio spazio alla loro interpretazione.
Lo scopo di questo tipo di clausole è stato riassunto dal giudice Lightman J. nella sentenza “Inntrepreneur Pub Co Ltd v East Crown Ltd” ed è:
“impedire ad una delle parti di un accordo scritto di scendere nel particolare e trovare nel corso delle negoziazioni alcune osservazioni (casuali) o dichiarazioni (spesso dimenticate o difficili da ricordare o spiegare) sulle quali fondare una pretesa, come quella relativa alla sussistenza di un contratto di garanzia collaterale (collateral warranty). La Entire agreement clause evita l’eventualità che vengano ricercati pretesti ed il pericolo per le parti contraenti connesso alla necessità che può sorgere in assenza di tale clausola di svolgere tali ricerche.
Perciò tale clausola costituisce un accordo vincolante tra le parti del fatto che i termini contrattuali completi si trovano solamente in quel documento e non altrove, e di conseguenza eventuali promesse o assicurazioni fatte nel corso dei negoziati (che in assenza di una clausola del genere potrebbe avere
effetto come garanzia collaterale) non hanno alcuna forza contrattuale, salvo nella misura in cui sono ricompresi al livello del contratto e avranno effetto in quel documento. “.
La Inntrepreneur ha anche scoperto che le Entire agreement clauses non precludono di proporre reclamo avverso una errata rappresentazione del contratto. In ogni caso, le successive decisioni sono state tutte concordi con l’interpretazione del giudice Lightman J in merito all’esclusione dei contratti di garanzia.
In base alla recente giurisprudenza e dell’analisi giuridica sulle Entire Agreement Clauses, abbiamo definito, di seguito, i punti chiave sul perché fare affidamento su disposizioni standard può costituire un rischio concreto.

State cercando di escludere la possibilità di proporre reclami per false dichiarazioni?
Anche se una Entire agreement clause si riferisce specificamente a precedenti dichiarazioni, i giudici hanno statuito, nel caso AXA Sun Life Services plc contro Campbel Martin Ltd, che non è esclusa la responsabilità per le false dichiarazioni.
Invece, sono necessarie parole chiare per escludere la falsa dichiarazione ed una Entire agreement clause spesso non ha questo effetto. Il dettaglio, dunque, dovrà essere nella stesura dell’accordo.
Ciò posto, nel recente caso NF Footbal Investments Ltd ed altri contro NFCC Group Holdings Ltd ed altri, il tribunale ha dichiarato che una Entire agreement clause contenuta in un contratto per l’acquisto di azioni, che consisteva solo in una dichiarazione di intesa completa (ad esempio, non conteneva passaggi che negassero la dipendenza o escludessero la responsabilità) escludeva i reclami per falsa dichiarazione.
La decisione assunta nel caso NF Footbal è insolita e può essere distinta dal caso Axa Sun Life per i fatti che ne sono alla base. Il giudice, nella sentenza NF Footbal, ha preso atto della decisione del giudice Rix LJ nel caso Axa Sun Life, per cui l’esclusione della applicabilità della falsa dichiarazione deve essere chiaramente indicata e ciò può essere ottenuto con una “clausola di non rappresentazione” o “non-dipendenza”. Il giudice, tuttavia, ha ritenuto che la circostanza di escludere la falsa dichiarazione dipende molto dal contesto e da come viene costruita la clausola stessa.
State cercando di escludere accordi precedenti (o preliminari)?
Se è così, dovrai essere specifico. I tribunali hanno riscontrato che le parti di un accordo non potevano aver previsto una Entire agreement clause per superare gli accordi restrittivi contenuti in un precedente accordo, ove per cui nella Entire agreement clause non c’era un riferimento esplicito a tali patti.
Vorreste precludere la possibilità di proporre reclami basati su contratti di garanzia?
I giudici hanno spesso trovato il modo di dare attuazione ai contratti di garanzia. Un contratto di garanzia deve possedere termini “materialmente diversi e distinguibili” dall’accordo principale. Anche se un contratto collaterale è precedente all’ accordo principale, non può rientrare nel campo delle Entire agreement clauses, se è considerato come “integrativo” dell’accordo principale e destinato a funzionare parallelamente ad esso.
Non dare per scontato che Entire agreement clause garantisca che il documento sarà considerato come se fosse l’intero accordo.
Anche se una Entire agreement clause potrebbe fornire prove molto persuasive dell’intenzione di ricomprendere tutte le volontà delle parti in quel documento scritto, a seconda che il documento contenga effettivamente l’intero accordo, alla fine sarà una questione di fatto e dipenderà dal linguaggio usato dalle parti.

La vostra intenzione è di cercare di evitare che vi siano termini impliciti per motivi di efficenza aziendale?
La ratio dell’insinuazione di termini per l’efficacia dell’azienda, significa che il termine tacito è già parte dell’accordo e quindi non può essere precluso da una Entire agreement clause. Se detta clausola è redatta in maniera sufficientemente ampia, tuttavia, può escludere l’uso di termini taciti da parte della clientela o del commercio. L’effetto di un Entire agreement clause su altri termini impliciti, come lo statuto o una precedente negoziazione, è incerta.
Una Entire agreement clause può impedire la proposizione di ricorsi contro rettifiche o errori?
La Entire agreement clause potrebbe avere un effetto limitato (o nessun effetto) sui reclami per rettifica o errore. Mentre può essere difficile dimostrare un’intenzione comune che perdura, se esiste una Entire agreement clause, sembra essere generalmente accettato che questa clausola non precluda un ricorso in caso di rettifica o errore.
Sintesi
In definitiva, l’effetto di una Entire agreement clause sarà una questione di interpretazione, che attinge ai fatti ed alle circostanze di un caso particolare, nonché all’intenzione delle parti. Questa clausola, pertanto, non è più considerata come la solita clausola standard. È fondamentale per coloro che si occupano di contratti, prendere in considerazione le implicazioni di una Entire agreement clause e plasmare la redazione di tali contratti affinché si raggiunga lo scopo desiderato.

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